Przedmiotem prawa autorskiego są dobra niematerialne będące utworami. Co jednak kryje pod tym pojęciem… Utworem w świetle ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych jest „każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia (utwór)” art.1 ust.1 pr. aut. Podsumowując, aby dany wytwór był uznany za utwór, muszą zostać spełnione trzy przesłanki. Mianowicie utwór musi być rezultatem pracy człowieka, mieć twórczy, indywidualny (oryginalny) charakter oraz musi zostać utrwalony.
Co do przesłanki rezultatu pracy człowieka, to nie ma powodów, aby poświęcać jej więcej uwagi. A contrario nie będą nimi „twory przyrody” (np. „ułożone” przez wiatr w jakiś kształt liście , „namalowane” na szybie przez deszcz, czy mróz wzory, zwisające z dachu sople lodu, pajęczyna).
Analiza drugiej przesłanki okazuje się trudniejsza, gdyż w jaki sposób stwierdzić czy rezultat pracy człowieka ma twórczy i indywidualny charakter? Profesorowie J. Barta i R. Markiewicz uważają, iż „przesłanka „twórczości” odnosi się do stwierdzenia, że dany rezultat działalności człowieka ma charakter kreacyjny. Cecha twórczości jest spełniona wówczas, gdy istnieje subiektywnie nowy wytwór intelektu (…)” (J. Brata, J. Markiewicz, Prawo autorskie, Wolters Kluwer Business, W-wa 2008, s.8). Indywidualność i oryginalność postrzega się jako odbicie w danym utworze osobistego piętna autora. Przesłanka ta będzie oceniana również przez analizę konkretnego dzieła.
W związku z tym, iż często pojawia się problem z oceną twórczego i indywidualnego charakteru dzieła, w orzecznictwie przyjmuje się dosyć niskie kryterium twórczości, odnoszące się do swoistego i niepowtarzalnego charakteru. Jeżeli co do tego zachodzą wątpliwości, to wtedy dany wytwór należy poddać pod ocenę normom wartościującym. Dzieło, które tworzy się w sposób techniczny, rutynowy nie będzie utworem w rozumieniu ustawy o prawie autorskim.
Ustalenie polega na zakomunikowaniu (uzewnętrznieniu) wytworu osobom trzecim, ustalenie nie jest tożsame z utrwaleniem, bowiem dzieło, aby uzyskać ochronę nie musi zostać zapisane na nośniku, lecz może polegać tylko na ustnym przekazie. Nie podlega wątpliwości, iż ustalenie dzieła sztuki plastycznej jest nieodzowne z utrwaleniem go na materialnym nośniku ( np. malowidło utrwalone w obrazie).
Od XIX w. dzieło sztuki plastycznej pojmowane jest jako twórczy rezultat pracy człowieka. Sam ustawodawca nie ma co do tego wątpliwości i w art.1 ust 2 ustawy bezpośrednio wymienia utwory plastyczne. W katalogu tym m.in. mieszczą się też utwory: fotograficzne, lutnicze, architektoniczne, muzyczne, słowno-muzyczne. Katalog ma przykładowy charakter, więc jeżeli nie ma danego wytworu wymienionego w katalogu należy odwołać się do omówionej definicji. Utworami w świetle prawa autorskiego są również bazy danych, gry komputerowe i programy multimedialne.
Dla przyznania dziełu sztuki plastycznej statusu utworu nie mają wpływu takie okoliczności, jak: wiek i poczytalność autora, zamiar stworzenia dzieła, jego estetyczna i użytkowa wartość (dziełem może być również „kicz”), ukończenie utworu (z ochrony korzystają również szkice, projekty), subiektywne przekonanie o twórczym charakterze rezultatu dzieła. Co ciekawe, sama oryginalność procesu twórczego nie przenosi się na indywidualność owego rezultatu (zob.: Wyrok Sądu Apelacyjnego W Warszawie dnia 3 sierpnia 2006 r., VI ACa 151/2006, LexPolonica nr 414489).
